案情簡介

2010年1月，S縣政府（甲方）與A公司（乙方）簽訂了一份《S縣天然氣項目投資開發(fā)建設(shè)和經(jīng)營協(xié)議書》，約定乙方在甲方境內(nèi)設(shè)立注冊資本不低于1000萬的獨立法人企業(yè)，甲方授予該獨立法人企業(yè)30年特許經(jīng)營權(quán)。

同年12月，A公司董事長a及副總經(jīng)理b、c依約在S縣成立B公司作為“獨立法人企業(yè)”。2011年4月，a、b將全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給c及c指定的d。后因c拒不支付轉(zhuǎn)讓款，A公司將c開除出公司，并宣布A公司與B公司無任何關(guān)系。

2011年10月，S縣政府授權(quán)S縣住建局與B公司簽訂《S縣城市天然氣建設(shè)和經(jīng)營協(xié)議》，約定由B公司在S縣從事燃?xì)饨ㄔO(shè)和經(jīng)營。

2015年8月，A公司以S縣政府授予B公司特許經(jīng)營權(quán)違反了A公司與S縣政府之間的特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議為由，向法院提起訴訟，遭駁回訴訟請求后，于2016年8月提起上訴。

爭議焦點

法院觀點

1.B公司的設(shè)立與A公司具有關(guān)聯(lián)性

B公司申請設(shè)立時一并提交了A公司與S縣政府所簽訂的《S縣天然氣項目投資開發(fā)建設(shè)和經(jīng)營協(xié)議書》《S縣天然氣項目投資開發(fā)建設(shè)經(jīng)營合同書》及A公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，并且設(shè)立人a時任A公司的董事長及法定代表人、b時任A公司的副總經(jīng)理。在之后的股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，a寫了情況說明并且簽字、加蓋A公司公章。從上述事實可以看出，B公司設(shè)立的目的是為了經(jīng)營S縣境內(nèi)的天然氣項目，而該天然氣項目亦是A公司與S縣政府簽訂合同的目的，同時B公司設(shè)立時的發(fā)起人a、b亦與A公司具有直接利害關(guān)系，公司的注冊資本是按照A公司與被告S縣政府簽訂協(xié)議所約定的最低出資額進行的出資，故B公司的設(shè)立與A公司具有關(guān)聯(lián)性。

2.S縣政府將天然氣特許經(jīng)營權(quán)授予B公司不構(gòu)成違約

第一，S縣天然氣特許經(jīng)營項目的授予對象是“在S縣境內(nèi)注冊經(jīng)營該項目的獨立法人企業(yè)”，并非原告A公司。S縣政府（甲方）與原告A公司（乙方）簽訂的《S縣天然氣項目投資開發(fā)建設(shè)和經(jīng)營協(xié)議書》《S縣天然氣項目投資開發(fā)建設(shè)經(jīng)營合同書》明確約定：“乙方必須在甲方境內(nèi)注冊經(jīng)營該項目的獨立法人企業(yè)（在S縣繳納稅收），公司注冊資金不低于1000萬元人民幣。甲方授予乙方在S縣境內(nèi)成立的獨立法人企業(yè)30年特許經(jīng)營權(quán)。”

第二，B公司是A公司依約在S縣設(shè)立的“獨立法人企業(yè)”。首先，B公司設(shè)立的目的是為了經(jīng)營S縣境內(nèi)的天然氣項目，該公司系獨立法人企業(yè)，其注冊資金1000萬元符合協(xié)議的要求，故B公司符合在S縣境內(nèi)經(jīng)營天然氣項目的形式要求。其次，從a提交的加蓋A公司公章的情況說明來看，B公司作為在S縣設(shè)立的經(jīng)營天然氣項目的獨立法人企業(yè)，已得到A公司的認(rèn)可。S縣政府在將S縣天然氣項目經(jīng)營權(quán)授予B公司前，已經(jīng)具有充分的理由和依據(jù)認(rèn)定B公司系原告A公司“在S縣境內(nèi)注冊經(jīng)營該項目的獨立法人企業(yè)”。再次，A公司宣布與B公司無任何關(guān)系，只是因為a、b與c在進行B公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中產(chǎn)生糾紛，并不影響A公司認(rèn)可B公司系協(xié)議所約定的“在S縣境內(nèi)注冊經(jīng)營該項目的獨立法人企業(yè)”。

綜上所述，被告S縣政府與第三人B公司簽訂《S縣城市天然氣建設(shè)和經(jīng)營協(xié)議》，并將S縣境內(nèi)天然氣管網(wǎng)開發(fā)建設(shè)經(jīng)營項目授權(quán)給該公司的行為具有事實依據(jù)和法律依據(jù)，該行為并不違法，亦未構(gòu)成對原告A公司的違約，故被告S縣政府不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

律師觀點

1.可以約定將特許經(jīng)營權(quán)利授予新設(shè)立的項目公司

《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十八條規(guī)定，特許經(jīng)營項目需要成立項目公司的，實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)與依法選定的投資人簽訂初步協(xié)議，約定其在規(guī)定期限內(nèi)注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂特許經(jīng)營協(xié)議?？梢姡髽I(yè)可以與政府部門簽訂協(xié)議，約定成立新的項目公司經(jīng)營特許經(jīng)營項目。因為不同公司在法律上具有不同主體資格，所以新設(shè)項目公司單獨經(jīng)營特許經(jīng)營項目有助于降低原公司經(jīng)營風(fēng)險，但應(yīng)防范不同公司之間特許經(jīng)營權(quán)不能互用所帶來的法律風(fēng)險（詳見《母子公司的燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)能互用嗎？|陽光解讀》）。

2.項目公司與原公司的“關(guān)聯(lián)性”應(yīng)符合一定標(biāo)準(zhǔn)

從案例中可以看出，法院要求新設(shè)項目公司與原公司之間具備一定的“關(guān)聯(lián)性”，原公司設(shè)立項目公司時應(yīng)該注意證明這種“關(guān)聯(lián)性”的存在，以防范法律風(fēng)險。具體而言，這種“關(guān)聯(lián)性”需要符合下列標(biāo)準(zhǔn)：

（1）設(shè)立依據(jù)：根據(jù)初步協(xié)議設(shè)立。新設(shè)公司依據(jù)原公司與政府簽訂的“初步協(xié)議”設(shè)立，在申請設(shè)立時應(yīng)提交①“初步協(xié)議”和②原公司的營業(yè)執(zhí)照，以證明其設(shè)立依據(jù)。

（2）設(shè)立目的：從事特許經(jīng)營項目。新設(shè)公司的設(shè)立目的是從事特許經(jīng)營項目，這在公司登記的經(jīng)營范圍中應(yīng)該予以明確。

（3）注冊資本：符合初步協(xié)議約定。根據(jù)“初步協(xié)議”約定登記項目公司的注冊資本。

（4）設(shè)立人員：與原公司存在關(guān)聯(lián)。項目公司的發(fā)起人與原公司應(yīng)該具有關(guān)聯(lián)性。

3.新設(shè)項目公司需要與政府另行簽訂特許經(jīng)營協(xié)議

根據(jù)前述《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十八條的規(guī)定，原公司與政府簽訂協(xié)議，約定成立項目公司開展特許經(jīng)營項目，該“協(xié)議”性質(zhì)上并非特許經(jīng)營協(xié)議，而是一個“初步協(xié)議”，原公司和新設(shè)項目公司都不能據(jù)此獲得特許經(jīng)營權(quán)。項目公司成立后，需要與政府部門另行簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，方可獲得特許經(jīng)營權(quán)。