吉林省長春市中級人民法院

（2017）吉01行終218號

上訴人長春某燃氣有限公司（以下簡稱某燃氣公司）因與被上訴人農(nóng)安縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局（以下簡稱農(nóng)安住建局）城建行政決定及行政協(xié)議一案，不服農(nóng)安縣人民法院作出的（2017）吉0122行初8號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2017年8月1日公開開庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院審理查明，2012年7月19日，農(nóng)安住建局與某燃氣公司簽訂《吉林省管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議》。甲方為農(nóng)安住建局，乙方為某燃氣公司。

協(xié)議約定：“3.2、履約擔保：簽訂協(xié)議后5日內(nèi)，乙方應向甲方提供雙方能接受的信譽良好的金融機構(gòu)出具的履約保函。3.7、特許經(jīng)營權(quán)的收回：乙方在特許經(jīng)營期間有下列行為之一的，甲方有權(quán)終止特許經(jīng)營協(xié)議，并實施臨時管理：（1）無法滿足本協(xié)議5.1要求或氣源無法保障的。5.1、燃氣設(shè)施建設(shè)：乙方在本協(xié)議簽訂三十日內(nèi)，依據(jù)燃氣專業(yè)規(guī)劃和特許經(jīng)營權(quán)投標時的承諾，指定特許經(jīng)營區(qū)域范圍內(nèi)的具體項目實施計劃，報甲方備案。該事實計劃應包括管道燃氣工程的投資計劃、建設(shè)進度計劃、供氣時間、管道燃氣氣劃率指標、建設(shè)資金籌措方案等。乙方承諾：在本協(xié)議規(guī)定的特許經(jīng)營區(qū)域范圍內(nèi)，按照實施計劃投資建設(shè)管道燃氣工程。本協(xié)議生效后三年內(nèi)，達到5000萬元投資規(guī)模，自2014年5月10日開始供氣。”

協(xié)議簽訂后，農(nóng)安住建局以農(nóng)住建字（2013）9號文件作出《關(guān)于農(nóng)安縣燒鍋鎮(zhèn)管道燃氣項目申請的批復》，同意該項目建設(shè)。某燃氣公司簽訂特許經(jīng)營協(xié)議并取得項目建設(shè)權(quán)后，一直未履行協(xié)議，也未進行項目建設(shè)，2016年12月1日農(nóng)安縣人民政府作出《關(guān)于縣住建局申請終止與長春某燃氣簽訂的吉林省管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議的批復》，同意解除住建局與某燃氣公司簽訂的《吉林省管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議》。2016年12月7日，農(nóng)安住建局作出農(nóng)住建字[2016]15號《關(guān)于解除管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議的通知》，以某燃氣公司在協(xié)議簽訂后沒有按照協(xié)議第3.2條的約定提供履約保函，也沒有按照協(xié)議第5.1條的約定投資建設(shè)，更沒有投入使用。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條的規(guī)定，通知某燃氣公司解除《吉林省管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議》，解除日為2016年12月7日。并向某燃氣公司送達。

原審法院認為，農(nóng)安住建局作為農(nóng)安縣燃氣特許經(jīng)營的行政主管部門，有權(quán)對本行政區(qū)域內(nèi)燃氣特許經(jīng)營情況進行監(jiān)督管理，在經(jīng)營者出現(xiàn)違背特許經(jīng)營協(xié)議約定情形、達到解除條件時，有權(quán)解除協(xié)議。農(nóng)安住建局在作出解除特許經(jīng)營協(xié)議的通知前已經(jīng)報經(jīng)農(nóng)安縣人民政府批準，履行了《吉林省城鎮(zhèn)管道燃氣特許經(jīng)營管理辦法》第十五條第六款規(guī)定的報經(jīng)本級人民政府批準的必經(jīng)程序，解除程序合法。某燃氣公司作為農(nóng)安縣燒鍋鎮(zhèn)區(qū)域的燃氣特許經(jīng)營者，在簽訂協(xié)議后，沒有按照特許經(jīng)營協(xié)議3.2條的約定向被告提交金額10萬元的履約保函，也沒有按照特許經(jīng)營協(xié)議5.1條的約定投資建設(shè)，更沒有在2014年5月10日開始供氣，農(nóng)安住建局認定某燃氣公司存在違約情形已經(jīng)達到解除條件的事實認定清楚。并按照特許經(jīng)營協(xié)議3.7條的規(guī)定收回某燃氣公司的特許經(jīng)營權(quán)，作出《關(guān)于解除管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議的通知》并無不當，從《吉林省管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議》2.5、2.6、2.8、3.5約定的某燃氣公司在特許經(jīng)營期限和特許經(jīng)營地域內(nèi)獨家建設(shè)和運營管道燃氣設(shè)施，以管道輸送形式向用戶供應燃氣，可以看出，某燃氣公司獲得管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)后，應自行溝通解決氣源，建設(shè)燃氣設(shè)施，向用戶供應燃氣。

某燃氣公司認為因農(nóng)安住建局沒有提供氣源導致其無法開工建設(shè)，責任在農(nóng)安住建局的主張不成立。某燃氣公司請求撤銷解除管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議的通知并繼續(xù)履行該特許經(jīng)營協(xié)議的訴求不能支持。原審法院根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條的規(guī)定，判決駁回了某燃氣公司要求撤銷《關(guān)于解除管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議的通知》的訴訟請求；駁回了某燃氣公司要求繼續(xù)履行《吉林省管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議》的訴訟請求。

上訴人某燃氣公司不服原審判決，向本院提起上訴稱：

一、原審判決認定“農(nóng)安住建局在作出解除特許經(jīng)營協(xié)議的通知前已經(jīng)報經(jīng)農(nóng)安縣人民政府批準，履行了《吉林省城鎮(zhèn)管道燃氣特許經(jīng)營管理辦法》第十五條第（六）項規(guī)定的報經(jīng)本級人民政府批準的必經(jīng)程序，解除程序合法。”這只是報批程序，上訴人并未主張被上訴人的報批程序違法，上訴人提出的程序違法是指被上訴人通知程序違法，但原審判決對通知程序是否違法未作出認定。《中華人民共和國行政許可法》第五條規(guī)定：“設(shè)定和實施行政許可遵循公開、公正、公平的原則。”第七條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施行政許可，享有陳述、申辯權(quán)……”被上訴人取消上訴人合法取得的特許經(jīng)營權(quán)，應遵循上述規(guī)定，但被上訴人在作出對上訴人不利的行政決定，決定解除協(xié)議之前，沒有告知上訴人，沒有給予上訴人陳述、申辯權(quán)。據(jù)此，被上訴人解除特許經(jīng)營協(xié)議的程序違法，其作出的解除通知無效。

二、原審判決認定“某燃氣公司認為因農(nóng)安住建局沒有提供氣源導致其無法開工建設(shè)，責任在農(nóng)安住建局的主張不成立”是錯誤的。簽訂協(xié)議的前提條件是燒鍋鎮(zhèn)人民政府承諾已與中石油有關(guān)部門協(xié)商確定，中石油的天然氣管道在燒鍋鎮(zhèn)區(qū)域內(nèi)留有減壓出口，可以供應天然氣。但是至今為止，中石油的天然氣管道在燒鍋鎮(zhèn)區(qū)域內(nèi)只留有一維護管道的檢驗口，沒有供應天然氣的減壓出口，不能供應天然氣，致使上訴人無法投資建設(shè)。另外，燒鍋鎮(zhèn)人民政府是農(nóng)安住建局的下級行政機關(guān)，燒鍋鎮(zhèn)人民政府關(guān)于燃氣項目的任何行為均獲得了農(nóng)安縣人民政府的同意，預留燃氣出口也是燒鍋鎮(zhèn)人民政府上報農(nóng)安縣人民政府批準同意的，燒鍋鎮(zhèn)人民政府沒能辦妥燃氣出口供氣的責任和產(chǎn)生的后果應當由被上訴人承擔。

被上訴人農(nóng)安住建局辯稱，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，本案應當駁回上訴，維持原判。被上訴人認為協(xié)議目的已經(jīng)無法實現(xiàn)，雙方協(xié)議已經(jīng)于2016年12月23日上訴人接到解除通知時解除。上訴人主張因農(nóng)安縣燒鍋鎮(zhèn)人民政府的承諾沒有實現(xiàn)導致其無法履行合同，該主張與本案無關(guān)，上訴人的行為已經(jīng)符合解除條件，被上訴人享有解除權(quán)，且依法行使了解除權(quán)，故協(xié)議不應繼續(xù)履行。被上訴人的其他答辯意見與原審庭審時的答辯意見一致。

各方當事人提供的證據(jù)及質(zhì)證意見與原審一致，在二審庭審中未提供新證據(jù)。

本院經(jīng)審理查明的事實與原審判決認定的事實一致，本院予以確認。

本院認為：

一、《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》第五條第二款規(guī)定，縣級以上地方人民政府燃氣管理部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的燃氣管理工作。本案中，被上訴人農(nóng)安住建局作為農(nóng)安縣內(nèi)燃氣管理工作的主管部門，對于其與上訴人某燃氣公司簽訂的《吉林省管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議》享有解除權(quán)。

二、農(nóng)安住建局作出《關(guān)于解除管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議的通知》屬于簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的行政機關(guān)單方行使協(xié)議解除權(quán)的行為。雖然燃氣經(jīng)營事項屬于《中華人民共和國行政許可法》規(guī)定的可以設(shè)定行政許可的事項，《吉林省燃氣管理條例》第十四條，即“設(shè)立燃氣經(jīng)營企業(yè)，由所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門初審，由省人民政府建設(shè)行政主管部門批準并頒發(fā)《燃氣企業(yè)經(jīng)營許可證》”也規(guī)定了燃氣經(jīng)營企業(yè)應當取得《燃氣企業(yè)經(jīng)營許可證》。但是，本案的被訴行政行為并不是被上訴人農(nóng)安住建局撤銷上訴人某燃氣公司依法取得的《燃氣企業(yè)經(jīng)營許可證》。解除特許經(jīng)營協(xié)議行為與撤銷行政許可行為是兩個性質(zhì)不同的行政行為，發(fā)放《燃氣企業(yè)經(jīng)營許可證》主體應當是由省人民政府建設(shè)行政主管部門，而解除特許經(jīng)營協(xié)議的行政機關(guān)應當是協(xié)議的簽訂方，即農(nóng)安住建局；

根據(jù)《吉林省城鎮(zhèn)管道燃氣特許經(jīng)營管理辦法》第十一條第二款，即“取得城鎮(zhèn)管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)應當依法取得吉林省《燃氣企業(yè)經(jīng)營許可證》，方可從事經(jīng)營活動。”的規(guī)定，取得《燃氣企業(yè)經(jīng)營許可證》是企業(yè)從事經(jīng)營活動的必要條件，而簽訂特許經(jīng)營協(xié)議行為只意味著企業(yè)通過協(xié)議的方式取得了特許經(jīng)營權(quán)，并不代表企業(yè)獲得了《燃氣企業(yè)經(jīng)營許可證》。本案中，上訴人某燃氣公司與被上訴人農(nóng)安住建局簽訂特許經(jīng)營協(xié)議后，省人民政府建設(shè)行政主管部門并未為其發(fā)放過《燃氣企業(yè)經(jīng)營許可證》，其提供的農(nóng)安縣人民政府的批復不能證明其已經(jīng)取得《燃氣企業(yè)經(jīng)營許可證》。據(jù)此，本案的被訴行政行為不屬于撤銷或者注銷行政許可行為，而是被上訴人農(nóng)安住建局單方解除特許經(jīng)營協(xié)議的行為，二者的法定程序不同。根據(jù)《吉林省城鎮(zhèn)管道燃氣特許經(jīng)營管理辦法》第十五條第（六）項的規(guī)定，燃氣管理部門報經(jīng)本級政府批準，即可終止特許經(jīng)營協(xié)議。故上訴人某燃氣公司提出根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第七條的規(guī)定，被上訴人農(nóng)安住建局剝奪了其陳述和申辯權(quán)的主張，因被訴行政行為不屬于行政許可行為，該主張不成立，本院不予支持。

三、上訴人某燃氣公司與被上訴人農(nóng)安住建局簽訂《吉林省管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議》中約定上訴人某燃氣公司在特許經(jīng)營期限和特許經(jīng)營地域范圍內(nèi)獨家建設(shè)、運營管道燃氣設(shè)施、以管道輸送形式向用戶供應燃氣。但在協(xié)議簽訂后四年多的時間里，上訴人某燃氣公司未能依照約定履行合同，被上訴人農(nóng)安住建局可以單方行使解除權(quán)，解除該特許經(jīng)營協(xié)議。關(guān)于上訴人某燃氣公司主張被上訴人農(nóng)安住建局未為其解決氣源問題，導致其無法履行合同，但協(xié)議中未約定被上訴人農(nóng)安住建局負有提供氣源的義務(wù)，故上訴人的主張不成立。關(guān)于上訴人某燃氣公司主張燒鍋鎮(zhèn)人民政府對其承諾解決氣源問題，該承諾是其與被上訴人農(nóng)安住建局簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的前提條件，上訴人某燃氣公司提供了燒鍋鎮(zhèn)人民政府請求上級人民政府批準“在燒鍋鎮(zhèn)區(qū)兩公里處留一減壓出氣口，可以建一座減壓供氣站”的請示及批復文件，經(jīng)審查，該請示和文件作出的時間為2013年3月19日至24日，而特許經(jīng)營協(xié)議的簽訂時間是2012年7月19日，即特許經(jīng)營協(xié)議簽訂時間在前，上訴人某燃氣公司提供的上述證據(jù)不能證明其主張，本院不予支持。

四、因農(nóng)安住建局作出的農(nóng)住建字[2016]15號《關(guān)于解除管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議的通知》合法有效，故上訴人某燃氣公司提出的要求確認《吉林省管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議》合法有效并繼續(xù)履行的主張，本院不予支持。

綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確。上訴人某燃氣公司的上訴理由不成立，其上訴請求本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項的規(guī)定，

判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費50元，由上訴人長春某燃氣有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　楊　光

代理審判員　　高婧明

代理審判員　　于佳鑫

二〇一七年八月二日

書　記　員　　劉雅林